A chamada posse, trata-se de uma das matérias mais controvertidas do direito.
De qualquer forma, é unânime de que os fundamentos da posse são o jus possessionis ou posse formal (posse de fato, sem título. Ex: invade e ali permanece) e o jus possidendi ou posse causal (posse decorrente de um título. Ex: propriedade). A posse é protegida para assegurar a paz social.
TEORIAS DA POSSE: SAVIGNY e IHERING
Friedrich Karl Von SAVIGNY, cuja teoria integra o grupo das subjetivas, possuidor seria todo aquele que detivesse a coisa como sua, ou seja, que se apresentasse como dono. Portanto, neste conceito, dois elementos se fazem presentes:
a) o corpus: que se traduz no poder físico do titular sobre a coisa, possibilitando sua imediata oposição em face de terceiros (não precisa necessariamente de ter a coisa o tempo todo em seu poder, mas sim a possibilidade de a qualquer momento fazer o que quiser com ela, inclusive impedindo interferência externa);
b) o animus: é o elemento volitivo, que consiste na intenção de exercer a poder sobre a coisa como se dono fosse, mesmo não sendo. Trata-se de elemento subjetivo.
Assim, adquire-se a posse quando é comungado o elemento material físico e o elemento anímico. Se o sujeito detém a posse em nome de outrem, não seria neste caso possuidor, pois não haveria o ânimo de dono.
SAVIGNY: Posse = bem + ânimo de dono
Por essa teoria, a diferença entre possuidor e detentor reside aí, pois o segundo age em nome de terceiro, não possuindo, portanto, ânimo de dono (ex: detentor).
A grande valia dessa teoria foi conferir posição autônoma à posse, jus possessionis. A falha dessa teoria é não explicar a posse do locador, do comodatário etc.
SAVIGNY – Teoria Subjetiva
BENEFÍCIO DA TEORIA
FALHA DA TEORIA
Conferir posição autônoma à posse (jus possessionis).
Não explicar posse do locador, do comodatário.
IHERING: Posse = externalizar um dos poderes inerentes à propriedade
Para IHERING, cuja teoria é denominada como objetiva, possuidor seria todo aquele que em sua relação com a coisa exteriorizasse um dos poderes inerentes à propriedade, pouco importando se age nessa relação com ânimo de dono.
A posse neste caso é aferida objetivamente. Não se perquire a intenção do sujeito, mas sim se ele de fato detém sobre a coisa um dos poderes da propriedade. Frise-se: o importante nessa teoria é fixar o destino econômico da coisa. O possuidor, neste caso, comporta-se como o proprietário comportaria diante da coisa, mesmo reconhecendo o domínio alheio. Não é o elemento psicológico que revela a posse, mas sim a forma como o poder fático do agente sobre a coisa revela-se exteriormente.
Portanto, a posse seria o poder de fato sobre a coisa e a propriedade, o poder de direito.
Posse → poder de fato sobre o bem
Propriedade → poder de direito
Por essa teoria, não seria possuidor:
o fâmulo da posse, porque esse detém a coisa em nome de outro, sob as suas ordens (art. 1.198 do CC).
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.
Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.
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